勞工身心障礙不堪勝任工作者，可請求資遣或強制退休嗎？
關於這個問題，勞工中風住院，身心殘障，在安養中心做復健中。雇主主張勞工因個人自己不能上班，充其量請病假，病假請完就給停職留薪，這時候勞工可以請求雇主資遣或退休嗎？此一通常發生在有勞退舊制年資的勞工，依勞基法第11條第5款固有規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，雇主得以資遣。正如勞基法第54條第1項第2款身心障礙不堪勝任工作者」，雇主得以強制退休，但勞動基準法所規定之強制退休或資遣， 原皆係雇主的權利，雇主具有選擇權，要否命將該員工強制退休或資遣。
而若雇主不行使強制退休或資遣， 縱使勞工臥病在床， 二者間還是存在勞動契約， 勞工還是可以去職場， 雇主還是要給付薪資， 而勞動關係既然繼續存在，雇主在勞健保方面的責任，也無法免除。 但不是職災，無法依據勞基法規定，請求雇主補償， 但是如果在勞動契約沒有依法終止的情形下， 雇主仍應履行其關於勞健保的責任。
此一問題經職災勞工保護法已有解決方式，該法除給予雇主終止權外，如第23條規定：「非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：一、歇業或重大虧損，報經主管機關核定者。二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。三、因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管機關核定者。」。
另於同法第24條規定給予勞工終止權，即：「有下列情形之一者，職業災害勞工得終止勞動契約：一、經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。二、事業單位改組或轉讓，致事業單位消滅者。三、雇主未依第二十七條規定辦理者。四、對雇主依第二十七條規定安置之工作未能達成協議者。」。
而無論何種情形終止均須給付資遣費或退休金。即同法第25條規定：「雇主依第二十三條第一項第一款、第三款，或勞工依第二十四條第二款至第四款規定終止勞動契約者，雇主應依勞動基準法之規定，發給勞工資遣費。雇主依第二十三條第二款，或勞工依第二十四條第一款規定終止勞動契約者，雇主應依勞動基準法之規定，發給勞工退休金。前二項請求權與勞動基準法規定之資遣費，退休金請求權，職業災害勞工應擇一行使」
而就勞基法第54條第2款與職災勞工保護法第23條第2款規定之法律關係，從文義觀察，形式差異在於勞工是否須經公立醫療機構認定(鑑定)心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作，依勞動部104年1月13日勞動福三字第1030136648號函釋認為，應優先適用職災勞工保護法第23條第2款規定，避免架空職災勞工保護法第23條之規範目的。
值得注意，依勞工請假規則第4條第1項、第3項規定：「勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在左列規定範圍內請普通傷病假：一、未住院者，一年內合計不得超過三十日。二、住院者，二年內合計不得超過一年。三、未住院傷病假與住院傷病假二年內合計不得超過一年。普通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之。」換言之，雇主充其量僅需給付半薪，另依同規則5條規定：「勞工普通傷病假超過前條第一項規定之期限，經以事假或特別休假抵充後仍未痊癒者，得予留職停薪。但留職停薪期間以一年為限。」換言之，一年後，勞工仍無法上班，此時勞工縱請假法定事由，但亦屬於不可歸責於勞工缺勤狀況，雇主不得以曠職為由終止契約
stevin
